الموضوع
أقام المستأنف الدعوى رقم س لسنة 2022 أسرة مركز د طلب في ختامها الحكم باسترداد مسكن الحضانة الكائن بناحية س س –مركز د امام الكوبري -امام موقف م العقار رقم 2 الدور الخامس علوي، وتسليمه اليه خاليا من الشواغل والأشخاص وإلزام المدعي عليها بالمصاريف والاتعاب.
وذلك كون المستأنف ضدها كانت زوجته بصحيح العقد الشرعي ودخل بها ورزق منها على الفراش الصغيرة فاطمة .
ولما تصرف بالبيع لشقة الزوجية سالفة البيان للمدعوة / س س بموجب عقد البيع المؤرخ 1/10/2020وتحرير توكيل بالبيع رقم س / ب /2018 توثيق عام م .
الا ان المستأنف ضدها رفضت ذلك البيع وتعنت في تمكينه من بيع الشقة من خلال استصدار قرار تمكين في المحضر رقم 6 لسنة 2020 اداري قسم تان م والمقيد برقم س لسنة 2020 منازعات مسكن زوجية م رغم علمها بالبيع وجاء قرار التمكين بالمشاركة لاحقا لعقد البيع بقصد التعنت والتعسف في استعمال الحق.
واستكمالا في التعنت وسوء النية والسعي لتقاضي الحق مرتين بدون وجه قانوني وإدخال الغش والتدليس على عدالة المحكمة الموقرة قامت المستأنف ضدها بالحصول علي حكم امام المحاكم القطرية بالتطليق وبالحصول علي كامل حقوقها المالية والشرعية كما هو موضح بأصل الاحكام المرفقة بالأوراق الحكم الابتدائي رقم س لسنة 2019 اسرة كلي وتركات – الدائرة الثانية بدولة ك والمستأنف رقم س -ص لسنة 2020 استئناف اسرة الكويت . والاحكام موثقة من الخارجية المصرية والقنصلية المصرية بالكويت والمعتمد من وزارة العدل المصرية والمذيل بالصيغة التنفيذية بدولة الكويت .
ولما كان من الجلي امام عدالة المحكمة من خلال النظر الي أصل الاحكام المقدمة والي أصل شهادة التنفيذ تفيد تقاضي المستأنف ضدها اجر مسكن مما يتضح جليا تقاضي المستأنف ضدها اجر المسكن والذي يعد قرينة على تنازلها عن قرار التمكين الذي جاء لاحقا على البيع مما يتضح معه سوء النية والتعسف في استعمال الحق وتقاضي الحق مرتين من خلال:
أولا: تلقي المعلن اليها اجر مسكن من تاريخ رفع الدعوي بدولة الكويت كما هو مثبت بالأحكام وشهادة التنفيذ الكويتية
ثانيا: تمسكها بقرار التمكين وتعنتها في تمكين الطالب من البيع او استرداد مسكن الزوجية
مما جعل الطالب يتقدم بطلب التسوية رقم س لسنة 2022 دون جدوى فقام برفع دعواه بالطلبات سالفة الذكر وساند دعواه بالمستندات التالية:
– أصل شهادة تنفيذ صادرة من قاضي التنفيذ الاسرة والتركات بمحكمة قطر تفيد تقاضي المستأنف ضدها كامل حقوقها ونفقة شاملة وخاصة اجر المسكن.
– صورة رسمية من الاحكام القضائية الكويتية الموثقة من القنصلية المصرية بالكويت والخارجية المصرية ووزارة العدل
– صورة ضوئية من وثيقة الزواج
– وتم ارفاق مستندات ضمن طلب فتح باب المرافعة منها صورة ضوئية من قرار التمكين وشهادة من الجدول تفيد الوقف التعليقي الخاص بالدعوي قم ش لسنة 55 ق وقفا تعليقيا لحين الفصل بالدعوي الماثلة رقم ق لسنة 2022.
وقد تداولت نظر الدعوي بالجلسات ومثل الطرفان كلا بوكيله وطلب وكيل المستأنف طلب التصريح باستخراج صورة قرار التمكين محل الدعوي وبجلسة المرافعة الختامية لم يمثل المستأنف او وكيله ومثل وكيل المستأنف ضدها ودفع بعدم جواز نظر الدعوي لسبق الفصل فيها وقررت المحكمة الحجز للحكم بتاريخ 22/6/2023 فتقدم وكيل الطالب بطلب فتح باب المرافعة لتمكينه من تقديم المستندات ومنها صورة قرار التمكين سالف الذكر والمذكرات الختامية وارفق بها صورة منها ومن ثم التفت المحكمة الموقرة عن ذلك الطلب وبجلستها صدر الحكم بالآتي:
حكمت المحكمة برفض الدعوي بحالتها وألزمت المدعي المصروفات ومبلغ خمسة وسبعين مقابل اتعاب المحاماة.
ولما كان هذا الحكم قد صدر مجحفاً بحقوق الطالب ولم يرتضيه فإنه يطعن عليه بالاستئناف
للأسباب التالية: –
أولاً: الخطأ في تطبيق القانون.
وذكرت محكمة النقض أن النص في المادة 18 مكررًا ثالثًا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 على أنه: ” على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب، فإذا لم يفعل خلال مدة العدة، استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة، وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر، كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به، إذا هيأ المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء مدة العدة، ويخير القاضى الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية، وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها ….. “،
مفاده أن المشرع رخص للقاضي عند نظر النزاع حول مسكن الحضانة، أن يخير الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية كمسكن حضانة، وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب بدلاً منه، وهذه الرخصة لا تنتقص من الحق الأصيل للحاضنة فى الاختيار بين هذين الأمرين، وإذ لم يحدد القانون لاستعمال هذا الحق وقتًا معينًا، فإنه يجوز للحاضنة أن تتمسك بالخيار الذي تراه مناسبًا للمحضونين، إلى ما قبل صدور الحكم النهائي واجب النفاذ.
“محكمة النقض في حكمها بالطعن رقم 700 لسنة 74 القضائية “أحوال شخصية”
وبأنزال ذلك علي الدعوي الماثلة وبمطالعة الحكم يتبين ان قاضي محكمة اول درجة قد طالع أصول الاحكام المقدمة الي عدالته واتضح لعدالة المحكمة حصول المستأنف ضدها علي اجر مسكن من خلال الحكم لها بنفقة شاملة من ضمنها اجر المسكن وان المستأنف ضدها كانت قد طالبت باجر المسكن في صحيفة دعواه بأول درجة وقد استجيب لطلبها في الحكم الكويتي ص لسنة 2020 وانها طعنت علي الحكم بغية زيادة النفقات وطلبت من ضمن طلباتها في محكمة الاستئناف القطرية بتنازلها عن اجر المسكن الا ان المحكمة لم تستجيب لطلبها لعدم جواز تعديل الطلبات استئنافيا
ولما كان الثابت من الاحكام الكويتية المقدمة لعدالة المحكمة ان الحكم مذيل بالصيغة التنفيذية الكويتية واجب النفاذ وكما سنقدم لعدالة المحكمة شهادة تفيد نهائية الاحكام الكويتية ضمن المستندات المقدمة لمحكمة الاستئناف
وكما ان الثابت من شهادة التنفيذ المقدمة بمستندات اول درجة
ان المستأنف ضدها تستلم اجر المسكن ضمن النفقات المحكوم لها بها ولم تتنازل عنها او ترفضها بل تستلمها شهريا منذ رفع دعواها عام 2020 أي ان المدعي عليها تقاضي اجر المسكن من أكثر من ثلاثة (3) أعوام دون وجه حق مستغلة صدور قرار التمكين بالمشاركة مع زوجها فتجمع بين قرار التمكين من مسكن الزوجية واجر السكن بالخطأ في تطبيق القانون.
ثانيا القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال
حيث جاء بصدر الحكم في التسبيب بانه:
“وحيث ان لما كانت المحكمة غير ملزمة بلفت نظر الخصوم الي مقتضيات دفاعهم او تكليفهم بإثبات او تقديم المستندات الدالة عليه إذ ان الامر في ذلك كله موكول الي الخصوم وكان المدعي لم يقدم صورة من المحضر او قرار التمكين رقم ث لسنة 2018 اداري قسم ثان م والمقيد برقم ب لسنة 2018 منازعات مسكن زوجية كلي م سند حيازة المدعي عليها حتي تقف معه المحكمة علي صحة دعواه ووجه الحق فيها من عدمه وكان من المقرر قانونا ان المدعي هو المكلف بإثبات ما يدعيه وهو ما يكون المدعي قد قصر في اثبات دعواه بتقديم المستندات اللازمة لأثبات مزاعمه وتكون معه هذه الدعوي جاءت مفتقره لسندها قائمة على غير ظهير لها بالأوراق، ومن ثم لا تجد المحكمة حرجا في ان تقضي والحال كذلك برفض الدعوي بحالتها”
- ومن خلال مطالعة محضر الجلسة بتاريخ 26/5/2023 طلب موكل المدعي اذن المحكمة باستخراج صورة رسمية من المحضر وقرار التمكين رقم س لسنة 2018 اداري قسم ثان م والمقيد برقم ب لسنة 2018 منازعات مسكن زوجية.
وهو ما يدل دلالة قطعية على الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب حيث يتنافى ما ذكر في صدر الحكم في التسبيب المذكور “…وحيث ان لما كانت المحكمة غير ملزمة بلفت نظر الخصوم الي مقتضيات دفاعهم او تكليفهم بإثبات او تقديم المستندات الدالة عليه إذ ان الامر في ذلك كله موكول الي الخصوم….”. مع الثابت بمحضر الجلسة بتاريخ 26/5/2023 من طلبات وكيل المدعي.
- ومن خلال مطالعة طلب فتح باب المرافعة والمستندات المقدمة بالطلب نجد ان موكل المدعي قدم الي عدالة المحكمة صورة ضوئية من محضر وقرار التمكين المقيد برقم س لسنة 2018 منازعات مسكن زوجية
وهو ما يدل دلالة قطعية على الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب حيث يتنافى ما ذكر في صدر الحكم في التسبيب المذكور “… وكان المدعي لم يقدم صورة من المحضر او قرار التمكين رقم س لسنة 2018 اداري قسم ثان م والمقيد برقم ص لسنة 2018 منازعات مسكن زوجية كلي م سند حيازة المدعي عليها حتي تقف معه المحكمة علي صحة دعواه ووجه الحق فيها من عدمه وكان من المقرر قانونا ان المدعي هو المكلف بإثبات ما يدعيه وهو ما يكون المدعي قد قصر في اثبات دعواه بتقديم المستندات اللازمة لأثبات مزاعمه وتكون معه هذه الدعوي جاءت مفتقره لسندها قائمة على غير ظهير لها بالأوراق، ومن ثم لا تجد المحكمة حرجا في ان تقضي والحال كذلك برفض الدعوي بحالتها”….”. مع الثابت بطلب فتح باب المرافعة والمستندات المقدمة حيث تم تقديم صورة من محضر وقرار التمكين.
ثالثاً: تغير حالة الدعوي التي انتهب بها الحكم السابق وجاهزية كافة المستندات للفصل بموضوع الدعوي
ولما جاء بصدر الحكم في التسبيب ما نصه بانه:
“وحيث ان لما كانت المحكمة غير ملزمة بلفت نظر الخصوم الي مقتضيات دفاعهم او تكليفهم بإثبات او تقديم المستندات الدالة عليه إذ ان الامر في ذلك كله موكول الي الخصوم وكان المدعي لم يقدم صورة من المحضر او قرار التمكين رقم س لسنة 2018 اداري قسم ثان م والمقيد برقم ص لسنة 2018 منازعات مسكن زوجية كلي م سند حيازة المدعي عليها حتي تقف معه المحكمة علي صحة دعواه ووجه الحق فيها من عدمه وكان من المقرر قانونا ان المدعي هو المكلف بإثبات ما يدعيه وهو ما يكون المدعي قد قصر في اثبات دعواه بتقديم المستندات اللازمة لأثبات مزاعمه وتكون معه هذه الدعوي جاءت مفتقره لسندها قائمة على غير ظهير لها بالأوراق، ومن ثم لا تجد المحكمة حرجا في ان تقضي والحال كذلك برفض الدعوي بحالتها”
فانه باستخراج صورة رسمية من محضر وقرار التمكين سالف الذكر تكون معه قد تغيرت الحالة التي انتهي بها الحكم محل الاستئناف حيث سيتم تقديمه بحوافظ المستندات امام محكمة الاستئناف لتصبح الدعوي محل الاستئناف جاهزة للحكم غير مفتقره لسندها لأثبات دعوي وحق المستأنف في استرداد مسكن الزوجية محل الدعوي.
رابعا: مخالفة الثابت بالأوراق وتناقض التسبيب مع الوقائع مما يدل على القصور في المام المحكمة بكافة وقائع الدعوي والاخلال الجسيم بحق الدفاع.
حيث قضت محكمة النقض بان تقدير مدي الجد في الطلب الذي يقدمه الخصوم بغية إعادة الدعوي الي المرافعة هو من الأمور التي تستقل بها محكمة الموضوع
“الطعن رقم 0114 لسنة 38 مكتب فني صفحة 596”
المحكمة غير ملزمة بإجابة طلب فتح باب المرافعة كما نها غير ملزمة بإجابة الخصم الي طلب استجواب خصمه لأنه من الرخص المخول لها طبقا لنص المادة 108 من قانون الاثبات رقم 25 لسنة 1968
فلها ان ترفضه متي وجدت في الدعوي من العناصر ما يكفي لتكوين عقيدتها بغير حاجه لاتخاذ هذا الاجراء
“الطعن رقم 21 لسنة 39 ق مكتب فني 25 صفحة 250”
نصت المادة 82 من قانون المرافعات رقم 13لسنة 1968 ” أنه إذا لم يحضر المدعى ولا المدعى عليه حكمت المحكمة في الدعوى إذا كانت صالحة للحكم فيها وإلا قررت شطبها فإذا انقضى ستون يوما ولم يطلب أحد الخصوم السير فيها، أو لم يحضر الطرفان بعد السير فيها اعتبرت كان لم تكن. وتحكم المحكمة في الدعوى إذا غاب المدعى أو المدعون أو بعضهم في الجلسة الأولى وحضر المدعى عليه“.
متى كانت الأوراق والمستندات المقدمة في الدعوى كافية لتكوين عقيدة المحكمة فلا حرج عليها إذا هي لم تأمر بضم أوراق أخرى استجابة لطلب أحد الخصوم و تلزم الخصم الآخر بتقديمها.
“الطعن رقم 404 لسنة 22 ق ، جلسة 6/7 /1956”
اذا لم يتحدث الحكم عن مستند هام فى الدعوي رغم تمسك الخصم ذى المصلحه بما فيه من الدلاله على صحه دعواه فانه يكون معيبا بقصور اسبابه
“جلسه 22 /5 / 1946 طعن رقم 140 سنه 15 ق ص 554 قاعده 105”
كما أكدت محكمة النقض المصرية ذات الأمر فقضت بأن (إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في الأسباب الواقعية يقتضي بطلانه وبما مؤداه أنه إذا طُرح على المحكمة دفاع كان عليها أن تنظر في أثره في الدعوى فإن كان منتجاً فعليها أن تقدر مدى جديته حتى إذا ما رأته متسماً بالجدية مضت إلى فحصه لتقف على أثره في قضائها فإن هي لم تفعل كان حكمها قاصراً).
“الطعن رقم (12046 لسنة 83 ق) – جلسة (12/5/2014) – الدوائر المدنية”.
ومن خلال ملاحظة ما ورد بحكم المحكمة محل الطعن بالاستئناف نجد انه ذكر في نص الحكم ما يلي:
“… وكان المدعي لم يقدم صورة من المحضر او قرار التمكين رقم س لسنة 2018 اداري قسم ثان م والمقيد برقم ص لسنة 2018 منازعات مسكن زوجية كلي م سند حيازة المدعي عليها حتي تقف معه المحكمة علي صحة دعواه ووجه الحق فيها من عدمه وكان من المقرر قانونا ان المدعي هو المكلف بإثبات ما يدعيه وهو ما يكون المدعي قد قصر في اثبات دعواه بتقديم المستندات اللازمة لأثبات مزاعمه وتكون معه هذه الدعوي جاءت مفتقره لسندها قائمة على غير ظهير لها بالأوراق، ومن ثم لا تجد المحكمة حرجا في ان تقضي والحال كذلك برفض الدعوي بحالتها”….”
ومن خلال النظر الثاقبة في طلب فتح باب المرافعة والمستندات المقدمة معه نجد ان المحكمة لم تعي الوقائع وتتفهم طلب فتح باب المرافعة بشكل – صحيح حيت نتج عن ذلك التناقض التالي:
- اولاً: بالنظر في سلطة المحكمة في تقدير مدي الجد في الطلب الذي يقدمه الخصوم بغية إعادة الدعوي الي المرافعة هو من الأمور التي تستقل بها محكمة الموضوع وبالنظر في رفض المحكمة فتح باب المرافعة يتضح انها رات ان محضر وقرار التمكين المقدمين مع الطلب غير ذي جدوى للمحكمة للاستجابة لفتح باب المرافعة وخاصة مع وجود حادث عرضي وقهري وهي شبورة منعت محامي المستأنف من الحضور امام المحكمة نتيجة غلق الطريق منعا للحوادث وكان من المفترض في حالة عدم جاهزية الدعوي للحكم قيام المحكمة بشطب الدعوي طبقا للمادة 82 من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 سالفة الذكر في حين ان المحكمة رات جاهزية الدعوي للحكم فحجزتها للحكم دون شطبها ورفضت فتح باب المرافعة لعدم جدية أسبابه ومستنداته.
- ثانيا: بالنظر في التسبيب سالف الذكر نجد ان المحكمة قد اقامت تسبيبها لرفض الدعوي بحالتها الي عدم تقديم ذات المستند (محضر او قرار التمكين) الذي قضت فيه في طلب فتح باب المرافعة بانه غير ذي جدوى وقامت بحجز الدعوي للحكم لجاهزيتها دون شطبها لتمكين وكيل المستأنف من تجديدها وتسليم “محضر وقرار التمكين” الذي كما هو ثابت من محضر الجلسات طلب اذن المحكمة في استخراجه.
- ذلك التناقض في الحكم من خلال السلطة التقديرية للمحكمة على ذات المستند فتارة بانه غير ذو جدوة في أوراق الدعوي وان مستندات الدعوي جاهزة للحكم وتارة بانه ذو حجية هامه وتكون معه هذه الدعوي جاءت مفتقره لسندها قائمة على غير ظهير لها بالأوراق، ومن ثم لا تجد المحكمة حرجا في ان تقضي والحال كذلك برفض الدعوي بحالتها
كل ذلك التناقض يجعلنا امام امرين لا ثالث لهما الا وهما:
الامر الأول: اما مخالفة الحكم في تسبيبه لما هو ثابت بالأوراق وتناقض التسبيب مع الوقائع مما يعد قرينه على القصور في التسبيب وعدم المام المحكمة بكافة وقائع الدعوي ومستنداتها
الامر الثاني: الاخلال الجسيم بحق الدفاع في ابداء دفوعه وتقديم مستنداته.
خامساً: زوال السبب القانوني لحيازة الزوجة للشقة سقوط قرار التمكين بالمشاركة لفسخ عقد النكاح وتوافر صفة الغصب لدي المعلن اليها كون تنفيذها واستلامها لأجر المسكن يعد قرينة علي تنازلها عن قرار التمكين.
وحيث من الثابت فقها وقضاءا وقانونا من ان هناك تفرقة بين مسكن الزوجية ومسكن الحضانة
حيث ان منازعات مسكن الحصانة تخضع لأحكام المادة 18 مكررا ثالثا من قانون الأحوال الشخصية: إذا كان الطلاق بائنا ومع الزوجة صغار في حضانتها ويراعى فيها ما نصت عليه المادة (18 مكررا) ثالثا من المرسوم بالقانون رقم (25) لسنة 1929 بشأن بعض أحكام الأحوال الشخصية المعدل بالقانون رقم (100) لسنة 1985
حيث تستند النيابة العامة في نظرها للمنازعات التي تثور بين الحاضنة والمطلق بشأن حيازة المسكن المؤجر أو غير المؤجر وإصدار قرارات وقتيه فيها حتى تفصل المحكمة فيها إلى نص الفقرة الأخيرة من المادة (18 مكررا)، وليس إلى نص المادة (44 مكرراً) من قانون المرافعات الخاصة بمسكن الزوجية حال قيامها حيث متي أصبحت الأوراق الخاصة بمنازعة الحيازة بشأن مسكن الحضانة صالحة لإصدار قرار فيها، يبعث بها عضو النيابة إلى المحامي العام للنيابة الكلية مشفوعة بمذكرة متضمنة القرار المقترح إصداره وأسانيده التي يركن إليها في ذلك في ضوء ما تقرره المادة (834/4 ) من التعليمات القضائية للنيابات من أنه: ” إذا كان الطلاق بائناً، وللمطلقة صغير في حضانتها يقترح تمكين المطلقة الحاضنة من استمرار إقامتها بمسكن الزوجية دون الزوج المطلق حتى يفصل القضاء نهائياً في أمر النزاع.
كما ذهب قضاء النقض إلى أن إقامة الحاضنة دعوى الاستقلال بمسكن الزوجية يفيد رفضها للبدل النقدي مما يعفى محكمة الموضوع من وجوب تخييرها
“الطعن رقم 175 لسنة 62 ق – جلسة 26/5/1997) 2004”.
إقامة الطاعنة الدعوى بطلب الاستقلال بمسكن الزوجية. مفاده أنها اختارت ذلك. عدم تخيير الحكم المطعون فيه لها بين الاستقلال بمسكن الزوجية وتقدير أجر مسكن الحضانة. لا عيب.
“الطعن رقم 175 لسنة 63 ق – جلسة 26/5/1997”.
طلب الحاضنة الاستقلال بمسكن الزوجية. مؤداه. اختيارها المسكن بدلاً من أجره القضاء نهائياً برفض هذا الطلب. أثره. ثبوت الحجية له. قضاء الحكم المطعون فيه بأجر مسكن حضانة للمطعون ضدها استناداً إلى أنها بالخيار بين المسكن وأجره، يخالف حجية الحكم الأول. جواز الطعن عليه بالنقض ولو كان صادراً من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية.
“الطعن رقم ٤١٨ لسنة ٦٥ قضائي”.
كما أن اقامه الحاضنة لدعوى المطالبة بأجر مسكن حضانة رغم اقامتها بمسكن الزوجية يعد تخلياً منها عنه واختياراً منها للبدل النقدي بما يوجب اخلائها منه
“راجع فى ذلك الحكم رقم 3022 لسنة 45 ق – استئناف عالى الزقازيق – جلسة 28 / 4 /2004”
أي أن حصول الحاضنة على حكم نهائي بنفقة للمحضونين شاملة أجر مسكن إنما يُعدّ اختيار منها لأجر المسكن بديلاً عن الاستقلال بمسكن الحضانة فإذا هي أقامت من بعد دعوى استقلال بمسكن الزوجية تعين الحكم برفض الدعوى لسابقة الحكم فى دعوى النفقة بأجر المسكن بحكم نهائى وإعمالاً لحجية الحكم الصادر بأجر المسكن ولا يجوز للحاضنة معاودة المطالبة بالمسكن بعد طلب أجر المسكن تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية.
“مشار اليه بكتاب قوانين الاحوال الشخصية معلقا على نصوصها – للمستشار أشرف مصطفي كمال – إصدار نادي القضاة 1991 – الطبعة السادسة – التعليق على المادة 18 مكرر ثالثا ص 702 و ما بعدها “.
ومن المقرر في فقه شراح القانون أن هناك سته حالات يتسنى للمطلق إذا توافر آي منها استرداد مسكن الزوجية وإخلاء الحاضنة منه وهذه الحالات هي :3- اختيار الحاضنة للبدل النقدي (أجر السكن) عوضا عن استمرار الإقامة بمسكن الزوجية سواء قبل الطلاق أو بعده أو بعد اختيارها الاستقلال بالمسكن.
” قوانين الاحوال الشخصية معلقا على نصوصها – للمستشار أشرف مصطفي كمال – إصدار نادي القضاة 1991 – الطبعة السادسة – التعليق على المادة 18 مكرر ثالثا ص 702 , 704 , 710 , 715 , 724 “.
لما كان ذلك
وبتطبيق المفاهيم القانونية سالفة الذكر علي واقعة النزاع وكان تاريخ طلاق المستأنف ضدها واحتساب عدتها من تاريخ حكم الاستئناف 17/2/2020وقد تحصلت على حكم بنفقة شاملة أجر المسكن من تاريخ رفع الدعوي 8/10/2019 ” ثابت ذلك بمدونات الحكم الصادر فى الدعوي رقم س – ا س ك – 2020 الصادر بتاريخ 26/11/ 2020 فضلا عن ذلك انها قامت بتنفيذ هذا الحكم بالاستقطاع الشهري من راتب المستأنف ضده الاول وكانت الأحكام تدور مع علتها وقد زال حق الطاعنة الأولى في البقاء بمسكن الحضانة إعمالاً لنص المادة 18 مكرر ثالثا المضافة إلى القانون رقم 25 لسنة 1929 بالتعديل الحاصل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 المشار إليه ومن ثم تضحى والحالة هذه فاقدة لسند حيازتها عين النزاع وتم تقديم دليلا علي ذلك بحافظة المستندات المقدمة اول درجة بجلسة 28/12/2022 “صورة ضوئية من الحكم الكويتي وحكم الاستئناف وأصل شهادة من المجلس الاعلي للقضاء الكويتي يفيد التنفيذ.
وحيث تمسك المستأنف أمام محكمة أول درجة بدفاع ان قرار التمكين صادر بالمشاركة وقد حدث الطلاق بين الزوجين طبقا للمستندات سابقة الذكر ووثيقة الطلاق المقدمة بالمستندات نكون بذلك امام إسقاط حق الزوجة في التمكين من مسكن الزوجية كونها لم تطلب قرار تمكين للحضانة وكونها تتقاضي اجر مسكن بذلك تصبح حيازتها للشقة بغير سند قانوني
سادساً: حجية الاحاكم الصادرة من دولة قطر امام المحاكم المصرية رغم كونها محاكم أجنبية طبقا لاتفاقية الرياض
ولا ينال من ذلك كون الاحكام آنفة البيان من محاكم أجنبية بدولة الكويت – محكمة استئناف الاسرة الكويتية ” لما هو مقرر بأحكام النقض انه “يتعين التفرقة بين تنفيذ ذلك الحكم الأجنبي في مصر وبين الاعتداد بحجيته فلا يلزم فيه أن يصدر أمراً بالتنفيذ ، بل يكفى أن تتحقق المحكمة المصرية التي يحتج به أمامها أنه صادر من جهة ذات ولاية في إصداره طبقاً لقواعد الاختصاص القضائي الدولي الواردة في قانون هذه الجهة عملاً بنص المادة ٢٢ من القانون المدني وبحسب قواعد اختصاص القانون الدولي الخاص وليس فيه ما يخالف النظام العام في مصر ، ولم يصدر في مصر حكم واجب النفاذ في نفس الموضوع وبين ذات الخصوم ، فمتى تحققت المحكمة المصرية من توافر هذه الشروط كان عليها الأخذ بحجية الحكم الأجنبي”
“الطعن رقم 2950 لسنة 68 ق تاريخ الجلسة 12/03/2012 – مكتب فني 63 – قاعدة 62 – رقم الصفحة 408”.
ولما كان من صدور قرار رئيس الجمهورية رقم 278 الصادر بتاريخ 19/8/2014 والمنشور في الجريدة الرسمية بالعدد 49 بتاريخ 4 / 12 / 2014 الموافقة على انضمام جمهورية مصر العربية إلى اتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي، الموقعة بتاريخ 6/4/1983 ……” و حيث ان دولة الكويت من الدول الموقعة علي هذه الاتفاقية فان حكومتا جمهورية مصر العربية ودولة الكويت قد انضمتا إلى اتفاقية اتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي والتي دخلت حيز التنفيذ بتاريخ 30/10/1985 فإن أحكام هذه الاتفاقية تكون هي الواجبة التطبيق على واقعة الدعوى حيث نصت مادة (25) فقرة ب من الاتفاقية ” مع مراعاة نص المادة (30) من هذه الاتفاقية، يعترف كل من الأطراف المتعاقدة بالأحكام الصادرة عن محاكم أي طرف متعاقد آخر في القضايا المدنية بما في ذلك الأحكام المتعلقة بالحقوق المدنية الصادرة عن محاكم جزائية، وفي القضايا التجارية، والقضايا الإدارية وقضايا الحوال الشخصية، الحائزة لقوة الأمر المقضي به وينفذها في إقليمه وفق الإجراءات المتعلقة بتنفيذ الأحكام المنصوص عليها في هذا الباب، وذلك إذا كانت محاكم الطرف المتعاقد التي أصدرت الحكم مختصة طبقا لقواعد الاختصاص القضائي الدولي المقررة لدى الطرف المتعاقد المطلوب إليه الاعتراف او التنفيذ لا يحتفظ لمحاكمة أو لمحاكم طرف آخر دون غيرها بالاختصاص بإصدار الحكم.”.
سابعا: الكيدية وإدخال الغش والتدليس على المحكمة بتقاضي الحق مرتين
وحيث ان المادة 44 من قانون الاسرة تختص بقرار التمكين مشاركة بين الطرفين في حين ان المادة 18 من ذات القانون تتعلق بالتمكين من مسكن الحضانة وبالتالي يختلف السند القانوني بين الحالتين كون الزيجة مستمرة ام حدث الطلاق.
وحيث انه من الحالات التي تعد فيها الزوجة متسببة فى الطلاق القضاء بتطليقها للضرر إعمالا لحكم المادة السادسة والحادية عشر مكرر ثانيا من القانون حيث صدر للمستأنف ضدها بعد ذلك حكما بالطلاق و نفقه شامله ماكل وملبس ومسكن وتطيب وكل انواع النفقات المقرره و قامت المستأنفة برفع الدعوي بالمحاكم القطرية 8/10/2019 ثابت من مدونات الحكم وتأيدت استئنافيا بتاريخ 17/2/2021
وبذلك نكون امام إسقاط حق الزوجة في التمكين من مسكن الزوجية كونها لم تطلب قرار تمكين للحضانة واكتفت بقرار تمكين بالمشاركة رغم وقوع الطلاق والفرقة رغم انه جري العرف القضائي ان المطلقة تتلهف شوقا لإصدار قرار تمكين منفردا لمسكن الحضانة بمجرد طلاقها اما في حالتنا التي نحن بصدها نجد ان المستأنف ضدها متمسكة بقرار التمكين المشترك لمدة ثلاث (3) سنوات رغم وقوع الطلاق بناء علي دعواها ورغبتها مما يجعل الحقيقة تتجلي امام عدالة المحكمة من تعمد المستأنف ضدها من الاضرار بالمستأنف والكيدية وإدخال غيش وتدليس علي المحكمة من خلال ايهامها بأحقيتها في الانفراد بمسكن الزوجية في حين انها تستند في دفاعها علي قرار تمكين بالمشاركة سقط قانونا بمجرد وقوع الطلاق وكونها تتقاضي اجر مسكن فانها تخشي من طلب الانفراد بالمسكن حتي لا يحكم لها بذلك اثر تظلم المستأنف و بذلك تصبح حيازتها للشقة بغير سند قانوني وقد تقدم المستأنف بالمستندات الدالة علي ذلك بحافظة المستندات بأول درجة بتاريخ 28/12/2022 صورة الاحكام القطرية وشهادة التنفيذ.
وحيث ان المستأنف ضدها قد صدر لهما قرار تمكين مشترك قامت بتنفيذه المستأنف ضدها منفرده ما يستخلص منه ان تلك العين شقة النزاع تحت يد المستأنف ضدها وفي حيازتهما بلاسند قانوني ومتقاضية للحق مرتين من خلال الكيدية وإدخال الغش والتدليس على المحكمة
وكانت المستأنف قد أسست دعواه على حصول المستأنفة على حكم نهائي بنفقة شاملة أجر مسكن، فانه يحق للمستأنف استرداد مسكن الحضانة .
ثامناً: توافر الصفة في المستأنف لاسترداد مسكن الزوجية وعدم سبق الفصل في الدعوي محل الطعن بالاستئناف من قبل.
ولما كان من المستقر عليه قانونا وفقها وقضاءا من ان:
المصلحة ليست شرطا لقبول الدعوي فحسب وانما هي شرط لقبول اي طلب او دفع او طعن فى حكم استنادا الي قانون المرافعات وعلي هذا نصت المادة 3 مرفعات بعد تعديلها بالقانون رقم 81 لسنة 1996 بقولها ” لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون آخر لا يكون لصاحبه فيها مصلحة شخصية ومُباشرة وقائمة يُقرها القانون ” فيجب لقبول الدفع الموضوعي توافر الصفة والمصلحة للمتمسك به ومفاد ذلك ان المصلحة أصبحت متعلقة بالنظام العام ومن ثم يترتب على زوال المصلحة في الدفع الموضوعي بعد ابداءه وقبل الحكم في الدعوي ان تقضي بعدم قبول الدفع ولو لم يدفع احد الخصوم بعدم القبول , ذلك ان مؤدي اعتبار المصلحة من النظام العام ان تظل المصلحة فى الدعوي قائمة حتي صدور حكم فيها وذلك اعمالا لقاعدة اصولية فى مدخل القانون مجصلها ان قاعدة النظام العام تسمو على مصالح الأفراد
] محمد عزمي البكري في الدفوع فى قانون المرافعات في ضوء الفقه والقضاء المجلد الثالث ص 1029 وما بعدها طبعة 2021 – 2022 [
]الطعن رقم 3257 لسنة 83 قضائية – جلسة 12/05/ 2014 [
ولا يوجد دليل علي توافر الصفة والمصلحة وكافة الشروط الشكلية المطلوبة بالدعوي محل الاستئناف من قيام محكمة الاستئناف المدنية بوقف الدعوي رقم س لسنة 55 ق مدني المرفوعة من السيدة س س ضد كلا من المستأنف والمستأنف ضدها وقفا تعليقيا لحين الفصل بالدعوي الماثلة رقم ص لسنة 2022 ومرفق دليلا على ذلك شهادة من الجدول مرفقة بطلب فتح باب المرافعة.
واما عما جاء حول سبق الفصل في الدعوي فنحيل الي ما ذكرته من رد على ذلك الدفع اثناء تسبيب الحكم والرد على دفوع المدعي عليها.
بنـــــــــــــــاء عليه
هذا ومع حفظ كافة الحقوق الأخري للطالب بجميع أنواعها ومشتملاتها الحالية والمستقبلية
انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت فى التاريخ اعلاه الي حيث المعلن اليه وسلمتها صورة من هذه الصحيفة وكلفتها بالحضور امام محكمة
لشئون الاسرة الدائرة ( ) والكائن مقرها
وذلك بجلستها التي ستنعقد علنا فى تمام الساعة التاسعة صباحا وما بعدها من يوم الموافق / / 2023 وذلك لتسمع الحكم المعلن اليها :
أولا : قبول الاستئناف شكلا لتقديمه فى الميعاد.
ثانيا : فى الموضوع – بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا باسترداد المستأنف لمسكن الحضانة و المبين الحدود والمعالم بصحيفة أول درجة وإلزامها بتسليمها له خالية من الاشخاص والشواغل مع إلزامها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
ولأجل العلم /
ملحوظة: هذا الدفاع يصلح لجميع الدعاوي الخاصة بالاحكام الاجنبية الصادرة من الدول التالية والمستخدمة فى الدعاوي بالقضاء المصري والصادرة من الدول التالية
دُول قارة آسيا، وهي اثنتا عشرة دولة: فلسطين، والأردن، ولبنان، وسوريا، والعراق، والكويت، وقطر، والإمارات، والبحرين، وعمان، واليمن، والسعودية. دُول قارة أفريقيا، وهي عشر دول: مصر، وليبا، والسودان، والجزائر، وتونس، والمغرب، وموريتانيا، وجيبوتي، والصومال، وجزر القمر
